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  • 评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》

    [ 肖佑良 ]——(2018-7-26) / 已阅152次

    评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》

    这篇代序出自《刑法学知识的转型【方法论】》一书,文中陈兴良教授提到他一直思考的问题——其他部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存,唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱,原因何在?教授认为我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系,而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此,如欲摆脱苏俄刑法学的束缚,非将目前的四要件的犯罪体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下,陈兴良教授提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题,以此作为我国刑法教义学知识体系的起始。
    笔者认为,以陈兴良教授为代表的我国德日派刑法学者,正在犯一个历史性的错误,也就是鼓吹我国刑法理论去苏俄化,身体力行,现已经形成相当气候。这批人对德日刑法理论顶礼膜拜,深信不疑。仔细考察他们的理由,结果发现,所谓的理由,要么是误解,要么是错觉,没有一条能够经得起推敲。之所以出现这种局面,原因就在于我国德日派刑法学者痴迷德日刑法理论,出现了误判。糟糕的是,这批人还是学术权威,许多人被误导了。
    三阶层也好,四要件也罢,都是有缺陷的。四要件是特拉伊宁从三阶层改进而来的。特拉伊宁的改进,实现了百分九十九以上的案件,能够得到妥当的处理。但是尚有不足百分之一的特殊案例,不能得出令人满意的结果。因此,四要件遭到我国德日派刑法学者猛烈攻击。事实上,四要件最成功的地方,是废除了学派之争,实现了刑法理论大幅度简便化。相比之下,四要件无法出罪的特殊案例,三阶层能够通过违法性与有责性阶层顺利实现出罪。这的确是三阶层的优势。然而,三阶层中的三个阶层,都不是实体事物,而是虚拟的事物。虚拟的事物,对应虚拟的理论。三个阶层对应的构成要件理论,违法性理论,有责性理论,都是虚拟的。虚拟的事物,著书立说无穷无尽,都是空对空,无法通过实践进行检验,不能实现优胜劣汰。结果就是,多种虚拟理论必然会共存。这些虚拟的理论,无一例外,都是着眼于实体事物的一个方面,都是以偏概全。犹如瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一样,各执一词,争论不休。这就是我国德日派刑法学者鼓吹的学派之争的实质。三阶层对应的三个阶层,产生了一条龙的虚拟理论,且有不同的组合,进而形成了所谓的刑法教义学的巨型“树瘤”。结果使得德日刑法理论体系变得十分复杂,几乎无人能够完全弄明白,也不可能弄明白。因此,德日理论容易使人产生高深莫测的错觉,具有很强的忽悠能力。我国德日派刑法学者都是被德日学者忽悠瘸了的人,他们又在国内忽悠其他人,鼓吹三阶层或者二阶层取代四要件,也就是刑法学知识去苏俄化。
    法律的属性,当代法学理论实际远未认识到位。法律具有客观与主观,事实与价值,形式与实质,原则与例外,行为规范与裁判规范有机统一的属性。简称为五大统一。五大统一经得起实践的检验,没有人能够举出反例。无论是成文法,还是判例法,法学理论发展的终极目标就是五大统一。
    所谓主客观统一,意味着法条是不可拆分的动态的行为整体。具有不可拆分的整体性,动态性,过程性。法条有且仅有唯一的意义,是应有之义。因此,法律的生命在于解释,实际是个伪命题。主客观分离,是德日刑法理论的基石之一,起源于哲学上的两个世界观:一个客观世界,一个主观世界。一个犯罪行为实施时,行为人的确存在二个世界,一个客观外在世界,一个主观内心世界。殊不知,行为人实施犯罪行为时的主观内心世界,也就是故意或者过失,事实上是无法认知的。既不能进入行为人的大脑进行取证,也不能从行为人大脑中得到印证。因此,德日刑法理论虽然强调主观故意或者过失,但是无论是总则,还是分则,都是空洞无物、故弄玄虚的。我们能够认知的对象,唯有客观反映主观,主观见之于客观的动态行为,也就是主客观统一的行为整体。立法都是源自于现实社会中存在的主客观统一的危害行为。例如刑法第三百零八条之一。因此,一个犯罪行为实施了,如果全程录像,司法人员通过考察客观行为的动态全过程,一定能够准确判断出行为人是故意还是过失,一定能够准确判断出行为性质。因此,我国德日派刑法学者所谓的故意杀人,故意伤害致人死亡,过人致人死亡,这三个罪名客观方面无法区分行为性质的观点是错误的,不符合客观实际,误导了许多人。
    所谓事实与价值的统一,意味着法条既是事实,又是价值,是一体两面。自从休谟提出事实与价值的区分以来,这种二元的范式成为德日刑法理论的基石之一,几乎没有人提出质疑。通常情形下,事实是事实,价值是价值,事实与价值的确是区分开来的。但是,法律是个特殊的例外。法律本身既是事实,又是价值,是两者的统一。无论是成文法,还是判例法,都具有事实与价值统一的属性。只是它们强调的侧重点有所不同,成文法侧重于价值属性,判例法侧重于事实属性。事实属性决定了法律的时代性,价值属性决定了法律的与时俱进性。例如,故意杀人,未来社会新的技术手段层出不穷,必然会出现新的杀人行为,因其与当代的杀人行为比较,若新的杀人行为,与旧的杀人行为,两者的形式与实质都相同,则两者的价值相等,可以适用故意杀人的法条。因此,故意杀人的罪状,依靠其价值属性,通过价值衡量的方式,而不是所谓的法律解释,法律适用轻而易举地实现了与时俱进。因此,当代教科书式的法律解释,被冠之以刑法教义学之名,其实是误导大家的伪理论。例如张明楷教授的《刑法学》第五版,陈兴良教授的降龙十八掌等著作,都是照搬照抄国外几十年前理论,几乎没有价值可言。
    所谓形式与实质的统一,指的是事物的性质,取决于形式与实质的统一。当我们考察一个生活行为,与一个法条行为是否价值相等时,必须从形式与实质两个方面进行比较,只有当形式与实质都相同时,生活行为就与法条行为两者价值相等,法条就能适用于生活行为。形式与实质的统一,意味着形式与实质要么都相同,要么都不相同。罪刑法定原则决定了,所谓形式相同,实质不相同是伪命题,所谓实质相同,形式不相同也是伪命题。因此,德日刑法理论百年来的理论难题,即如何确定扩大解释与类推解释的界限,迎刃而解。凡是形式与实质都相同的解释,就是成立犯罪的扩大解释;凡是形式与实质都不相同的解释,就是不成立犯罪的类推解释。张明楷教授的《刑法学》第五版中所谓的“扩大解释与类推解释并不存在绝对清晰的界限”的观点,模糊了罪与非罪的界限,毫无疑问是错误的。显然,所谓的形式解释论,所谓的实质解释论,都是以偏概全的,都具有局限性,都不可能确保罪刑法定原则不折不扣地贯彻执行。例如,放飞笼中鸟,将他人价值连城的钻戒扔入大海,从所谓实质解释论的立场出发,被认为构成故意毁坏财物罪的观点,明显是类推解释,违背了罪刑法定原则,误导了许多人。
    所谓原则与例外的统一,指的是有原则,就有例外。任何犯罪论体系,都必须遵循原则与例外的逻辑架构。世界三大犯罪论体系,唯有英美的双层次最为接近原则与例外的逻辑架构,三阶层或者二阶层次之,四要件距离最远。三阶层中,积极的违法性与积极的有责性,都是不需要积极判断的事项。实际判断的是反面,即违法阻却事由和责任阻却事由。违法性与违法阻却事由,有责性与责任阻却事由,都是性质完全不同的。即使违法阻却事由或者责任阻却事由被判断为无,也不代表违法性或者有责性为有。然而,三阶层就是用判断违法阻却事由或者责任阻却事由的“无”,来代替违法性或者有责性的“有”的。这种判断模式,恰好证明三阶层中只要该当性判断了,违法性与有责性同时被判断了。这就意味着,三阶层的实际操作,完全背离了主客观分离,事实与价值分离,形式与实质分离的初衷,所谓的三阶层层层递进的逻辑性,也就是所谓的位阶关系,实际上是子虚乌有的。因此,三阶层只要把虚拟的构成要件理论回归现实,将法条行为与生活行为,都视为主客观统一的动态的行为整体,三阶层就演变成为双层次:第一层次为该当性(主客观相统一);第二层次为违法阻却事由+责任阻却事由。
    对照五大统一,四要件存在的问题一目了然。特位伊宁设计四要件时,并没有摆脱德日理论体系中主客观分离、事实与价值分离、形式与实质分离思维模式的束缚。所以,四要件从排列顺序看,仍然是主客观分离的。四要件最重要的缺陷,是不能处理好例外情形(责任能力欠缺的情形除外)。因此,在四要件中有必要对犯罪客体要件进行修改,将例外情形中(对应三阶层中的违法阻却事由及期待可能性、违法性认识)影响犯罪成立的附随因素纳入客体要件作为正能量,将主客观相统一的行为整体作为负能量,从而赋予犯罪客体要件以实质的综合评价功能。四要件改进后,演变成为双层次:第一层次为客观要件+主观要件(强调主客观相统一);第二层次为犯罪客体[主客观相统一(负能量)+附随因素(正能量)]+犯罪主体[责任能力]。
    比较演变后的三阶层与修改的四要件,它们两者几乎是一模一样,并且与英美法系的双层次顺利对接,从而实现世界三大犯罪论体系大统一。对此,详情可参考笔者网上的其他文章。有了前述四大有机统一,行为规范与裁判规范的有机统一,自然就是顺理成章的,无须赘言。
    序言中,陈兴良教授阐述我国刑法知识去苏俄化之必要性,是来自于苏俄犯罪论体系自身不可克服的缺陷。认为犯罪论体系的逻辑性考量是第一位的,应当优于实用性。三阶层符合认定犯罪的司法逻辑:首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提,然后从客观(违法性)与主观(有责性)这两个方面解决评价问题,两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样:这一体系既符合思考、判断的逻辑性,经济性,又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。而四要件是将德日的递进式的逻辑结构改造成耦合式的逻辑结构,对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的,因而四要件存在三大缺陷:一是事实与价值相混淆;二是犯罪构成的平面化,位阶关系消失;三是规范判断的缺失。由于社会危害性判断是一个非规范或者曰超规范的概念,而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断,因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附随物,即在已经作出社会危害性这一实质判断以后,再去找犯罪构成证实这一结论。在这种情况下,犯罪认定过程中规范判断缺失,从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。
    我国德日派刑法学者最先向苏俄刑法理论发难的,就是批判社会危害性理论。据说德日派自认为取得了对传统派的压倒性胜利。在笔者看来,批判社会危害性理论的全部努力,纯粹是个笑话。因为刑法意义上的社会危害性理论与刑事违法性,是实质与形式之间的关系,是有机统一的,是一体两面。只是苏俄刑法理论尚未达到这个认识层次而己。可见,反社会危害性理论,就是反刑事违法性,也就是反罪刑法定原则。这就是为什么说批判社会危害性理论是个笑话的理由。
    关于位阶关系,也就是三阶层的逻辑性。对三阶层层层递进的逻辑性,我国德日派刑法学者极尽赞美之词。逻辑性是有前提的,只存在于客观事物之间。然而,三阶层中三个阶层,都不是独立存在的客观实体,而是一个行为(客观实体)是否成立犯罪(客观实体),从该当性、违法性、有责性三个侧面进行考察。这三个侧面是同时存在的,是不可分割的。换言之,三个阶层彼此之间,根本没有独立性可言,同样是一有俱有,一无俱无的关系。这一点与我国德日派批判四要件的“一有俱有,一无俱无”,性质完全相同。因此,所谓三阶层的层层递进的逻辑性,其实是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层产生的幻觉。在实务操作层面上,三阶层所谓的先事实判断,后价值判断,先形式判断,后实质判断,先客观判断,后主观判断,纯粹是主观臆测而己,根本不能实际操作。也就是说,积极的违法性判断,积极的有责性判断,实际上都是不能执行的。由于法条本身具有五大统一的属性,判断了客观,同时判断了主观,判断了事实,同时判断了价值,判断了形式,同时判断了实质。因此,三阶层的实际运行,事实判断之后,并没有所谓的成立犯罪的价值判断,只有不成立犯罪的违法阻却事由的判断;形式判断之后,同样没有所谓的成立犯罪的实质判断,只有不成立犯罪的实质判断;客观判断之后,也没有所谓的成立犯罪的有责性判断,而是不成立犯罪的责任阻却事由判断。所以说,建立在先客观判断,后主观判断,先事实判断,后价值判断,先形式判断,后实质判断基础之上的所谓位阶关系,也就是所谓的逻辑性,根本就是子虚乌有、忽悠大家的,属于想像式的幻觉。
    司法实践中,一个案件发生了,通过侦查手段能够认知的,就是行为人实施的主客观统一的行为,具有动态性、过程性,整体性。这个主客观统一的行为,是我们能够通过侦查手段取证予以证明的客观存在的独立实体,是我们研究犯罪成立与否能够考察的唯一对象。现实中所有的刑事案卷卷宗中的犯罪行为,都是主客观统一的行为。德日理论是建立在“违法是客观的,有责是主观的”这两大支柱之上的。问题是,有责性这个支柱所对应的故意与过失,指的是行为人实施危害行为时内心世界的罪过,而这个罪过是不可能通过侦查手段进入行为人的大脑中取证,也不可能做到相互印证的(最多只有行为人供述这个孤证)。可见,有责性支柱所对应的罪过,实际上做不到举证证明的。这就是为什么我国德日派刑法学者出版的刑法学教科书中,谈到具体罪名的罪过时,都是武断式地认为是故意或者过失的原因,没有人能够说出为何是故意,为何是过失的理由。所以说,以不法与责任为支柱的德日刑法理论体系,责任支柱是无法判断的,所以存在着难以克服的重大缺陷。令人欣慰的是,三阶层的实际运行,完全背离了三阶层设计者的初衷,有责性与违法性,实际上都是不需要积极判断的,实际判断的只是违法阻却事由与责任阻却事由。这就等同于该当性的判断,既是事实判断,客观判断,形式判断,又是价值判断,主观判断,实质判断,酷似四要件的行为整体判断模式。
    理论是什么?理论必须具有普通性。然而,德日刑法理论中,充斥着各种各样的特殊案例,例如公开盗窃,故意杀死胎儿,偶然防卫等等,不同的学者提出不同的学说,也就是针对个案的解决方案,结果理论与解决方案混淆起来,给人造成德日理论树大根深的假象。实际上,德日刑法理论这棵树,充斥了大量的假枝假叶,多如牛毛的学派与学说,几乎都是吹牛逼的。真正称得上理论的东西,实在少之又少。许多人花费了无数的精力和金钱,甚至研究了一辈子,也搞不明白研究对象是个啥东西,根源就是德日理论中许多概念都是虚拟出来的事物,不是独立存在的客观事物,通常只是客观事物的一个方面。例如行为人盗窃他人五千元钱,本身就是一个主客观统一的不可拆分的行为整体,然而德日理论将这个行为整体拆分成盗窃他人的纯客观行为,五千元的结果,实施盗窃行为时的内心故意,进而对应了构成要件理论,违法性理论,有责性理论等。这些理论都是拆分客观行为(实体)后建立起来的理论,实际对应的只是客观行为(实体)的一个方面,也就是虚拟的实体。虚拟的实体,不同的人站的角度不同,就会有不同的观点。例如,违法性理论,有的人认为违法性的本质是法益侵害,有的人认为违法性的本质是规范违反。于是行为无价值论与结果无价值论之间,产生了学派之争。虚拟的理论,实践无法检验,做不到优胜劣汰,谁也不服谁,只好大家共存,你承认我,我承认你。德日理论似乎还搞不明白,实务中的案例,除了极个别情形外,行为无价值论处理结果是这样,结果无价值论处理结果也是这样。原因其实很简单,违法性所对应的,同样是法条的符合性。行为无价值论是违法性的一个方面,结果无价值论是违法性的另一个方面,它们是同时存在的,同样是一体两面。尤其在我国质+量的立法模式下,更是显而易见。所以说,强调行为无价值论,或者强调结果无价值论,都是以偏概全的虚拟理论。这就是说,自贝林时代提出阶层概念以来,德日理论就陷入了虚拟理论学派之争的泥潭,背离了理论研究必须联系实际的初衷。法律具有五大统一的属性,决定了法律有且仅有唯一的立法原意,不以任何人的意志为转移。这才是罪刑法定原则的庐山真面貌。然而,所谓的刑法教义学与五大统一背道而驰,你搞一个学派,他搞一个学说,谁都不服谁,多种观点共存,罪刑法定原则成为了因人而异的玩具。这是刑法教义学伪科学的本质。
    笔者将刑法教义学斥之伪科学,是针对刑法教义学的逻辑性和各种学说学派而言的,并不代表全面否定阶层体系。在案件的处理上,所有的案件阶层体系都能处理,具有实用性。尤其是处理例外情形,阶层体系比四要件明显具有优势。贝林设计三阶层体系时,出发点就是为了解决例外情形的出罪设计出口。这一天才的构思,其先进性是不容置疑的。这就是阶层体系世界流传的原因。由于阶层体系受到事实与价值二元论、客观与主观两个世界观的束缚,对法律本身属性的理解,明显偏离了实际(五大统一),导致阶层理论虚拟化现象严重,多如牛毛的各种学说学派充斥其中,作茧自缚,使得学习与应用的难度飙升,大大拖累了研习者的判断力。综合比较,面对修改后的四要件,刑法教义学不得不归属于伪科学的范畴。
    修改后的四要件将会如日中天。四要件修改后,原有的缺陷被弥补了,我国德日派刑法学者针对四要件所有的批判都得到完美的解决,且仍然保留了四要件简便高效准确的优势。打个比方,修改后的四要件,与三阶层比较,如果说三阶层是绕弯子的国道线,那么修改后的四要件就是走直线的高速公路。由于阶层体系虚拟理论学说众多,故弄玄虚绕弯子,作茧自缚,使人不堪其扰,严重制约了阶层体系支持者判断力的正常发挥,培养出来的人都是没有战斗力的乌合之众。而修改后的四要件,与司法实践相契合,行为主客观相统一,原则上成立犯罪,理论联系实际,操作起来简单高效准确。两者比较,修改后的四要件体系比起三阶层体系,具有压倒性的优势。即使全国大大小小的阶层体系的支持者全体出动,都不足为虑,修改后的四要件可以任意蹂躏他们。那些被我国德日派刑法学者忽悠误导走上国道的人,一旦明白过来,知道有这么一条高速公路,会毫不犹豫放弃国道上高速。所以,所谓的刑法知识去苏俄化,实际是我国刑法理论发展史上的一股逆流。
    我国刑法理论发展史上,曾有部分学者批判社会危害性理论一度甚嚣尘上,尔后这些人又掀起了刑法知识去苏俄化运动,许多不明真相的人卷入其中。尤其是始作俑者,名义上打着振兴我国刑法理论的旗号,实际上是崇洋媚外,照搬照抄。例如,陈兴良教授不仅鼓吹:“……如欲超越贝林,我们首先必须回到贝林,理解贝林,否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言,已经成为‘悲哀的玩具’,我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说,我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点,然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说,我国刑法需要贝林构成要件论的启蒙。”(摘自《构成要件论:从贝林到特位伊宁》)。而且,陈兴良教授还身体力行,发表了被人称为“降龙十八掌”系列著作。然而,笔者看来,陈兴良教授作为我国刑法学界的大佬级人物,卑躬屈膝如此程度,令人汗颜。所谓的“降龙十八掌”,实际上是故弄玄虚的棉花掌,忽悠占了绝大部分,几乎没有实际意义,斥之为学术垃圾都不为过。就我国刑法理论的发展而言,“降龙十八掌”,成事不足,败事有余。


    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良







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